Rechtbank beoordeelt ingehuurde contrabassiste als werknemer

Het Balletorkest heeft een voordien ontslagen contrabassiste jarenlang als ZZP’er ingehuurd, terwijl ze feitelijk in loondienst actief was. Dat oordeelt de Amsterdamse rechter in een recente uitspraak. Contractvorm of betalingswijze zijn niet doorslaggevend, de feitelijke invulling van de rechtsverhouding is dat wel.

Een contrabassiste werkt sinds 2003 voor het symfonieorkest Holland Symfonia, sinds 2004 met een vast contract voor 50%. In 2012 wordt ze boventallig verklaard: per 2013 wordt ze alleen nog als remplaçant oftewel vervanger ingezet. Ze krijgt een bedrag van € 42.000 mee. Diverse orkesten hebben samen een vereniging van stichtingen opgezet waarin de vervangers worden ondergebracht. Zij sluiten een arbeidsovereenkomst met de stichting van het orkest waarin zij tijdelijk meespelen. De vrouw wordt gevraagd aan te geven met welke producties zij in de eerste helft van het jaar wil meespelen, met de vermelding dat ze alleen als zelfstandig ondernemer of via een payrollbedrijf kan werken. Ze schrijft zich in als zelfstandige.

Vaste groep

In de jaren daarna kan zij telkens in mei aangeven met welke producties zij het seizoen erop wil meespelen; ze wordt vermeld als behorend tot de ‘vaste groep’ van het orkest, dat vanaf 2014 als Het Balletorkest verdergaat. Voorwaarden voor het meespelen zijn onder meer dat producties niet worden gedeeld, dat alleen vervangers die een hele productie kunnen spelen worden vastgelegd en dat alleen in uitzonderlijke gevallen verlof mogelijk is. Ze wordt ook dringend verzocht een workshop bij te wonen, zonder vergoeding.

Gesprek blijkt beoordeling

In mei 2018 krijgt de contrabassiste te horen dat ze voor het volgende seizoen minder producties krijgt toebedeeld. Speltechnisch zijn er aanmerkingen en er is sprake van een ‘negatieve houding ten opzichte van collega’s’. Dat pikt ze niet. Ze geeft aan dat er eerder geen feedback heeft gekregen over haar spel en dat pas bij doorvragen bleek dat het aangekondigde gesprek tevens een beoordelingsgesprek zou zijn. Vervolgens wordt ze helemaal niet meer uitgenodigd om te komen spelen. Facturen blijven onbetaald en het bestaan van een arbeidsovereenkomst is ontkend.

Structureel en wekelijks gewerkt

De vrouw stapt naar de rechter en eist dat het orkest haar weer tewerkstelt. Er is sinds 1 augustus 2017 sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen haar en Het Balletorkest dan wel de Stichting Remplaçanten, betoogt ze. Ze heeft na haar ontslag structureel en vrijwel wekelijks gewerkt. De rechtbank stelt vast dat ze sinds haar ontslag in 46% van alle producties heeft gespeeld. ‘De omvang van de werkzaamheden die [ze] na haar gedwongen ontslag bleef verrichten is dus vergelijkbaar met de omvang van haar dienstverband uit hoofde van haar voordien geldende arbeidsovereenkomst.’

Geen vrijheid en flexibiliteit

De rechter constateert verder dat de contrabassiste jaarlijks haar beschikbaarheid in de maand mei voor het daarop volgende seizoen kenbaar moest maken en voor het gehele seizoen werd vastgelegd. ‘Vast staat dat eenmaal geaccepteerde producties niet meer konden worden afgezegd, dat verlof slechts bij hoge uitzondering, na verkregen toestemming, mogelijk was en dat het ook niet was toegestaan om de deelname aan producties met een ander te delen. [De contrabassiste] werd persoonlijk gecontracteerd en Het Balletorkest beoogde te bewerkstelligen dat [ze] de werkzaamheden (geheel) zelf verrichtte.’ Ze had dus niet de vrijheid en flexibiliteit om haar werk (in omvang vergelijkbaar met een 50%-aanstelling in vaste dienst) zelf in te delen ‘hetgeen juist kenmerkend is voor het werken als zelfstandige in opdracht’.

Arbeidsrechtelijke ondergeschiktheid

Er is tijdelijk sprake geweest van een raamovereenkomst, maar die is nooit in de praktijk tot uitvoer gebracht. Er is evenmin gewerkt met een modelovereenkomst met het oog op de wet DBA. ‘Bovendien is niet doorslaggevend op welke manier partijen hun verhouding juridisch hebben vormgegeven, maar op welke manier zij feitelijk invulling hebben gegeven aan hun rechtsverhouding.’ Bepalend is ook dat de muzikante zich moest houden aan nauwkeurige voorschriften en aanwijzingen ‘zoals onder meer de vaste tijdstippen voor repetities, optredens en concerten, kledingvoorschriften en de stoelenindeling binnen de groep contrabassisten’. ‘Die voorschriften en aanwijzingen waren niet anders dan tijdens haar vaste dienstverband.’ Er zijn ook twee functioneringsgesprekken geweest. ‘Dit alles duidt op arbeidsrechtelijke ondergeschiktheid die veeleer op de persoon van de werknemer is gericht in plaats van op de opdracht zelf.’

Betalingswijze geeft niet de doorslag

Hoe de betaling verliep, is niet doorslaggevend, overweegt de rechter. ‘Van een zeker element van ondernemerschap was bovendien niet of nauwelijks sprake. Dat partijen mogelijk een andere benaming geven aan de vergoeding voor geleverde prestaties is op zichzelf niet van belang en zeker niet doorslaggevend. De vergoeding is overigens niet zodanig hoog dat daarin een relevante aanwijzing kan worden gevonden om deze aan te merken als een vergoeding in het kader van een opdrachtovereenkomst.’ Onderhandeling was niet mogelijk en de betaling was gebaseerd op de tarieven van de cao remplaçanten.

De rechtbank concludeert dan ook dat aangenomen moet worden dat de vrouw de arbeid krachtens een arbeidsovereenkomst heeft verricht. Wat de omvang daarvan was, moet nog worden uitgezocht.

Bron: Accountancy Vanmorgen